憲法２４条は同性婚を否定しているか。
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先日、ニュースになった、札幌地方裁判所の同性婚訴訟判決を読みました。
この点について、憲法２４条が同性婚を否定している、という議論をしばしば目にします。
そこで、この点について、整理してご説明します。
なお、個人的には、同性婚を否定する理由はない、認められる方がいいという考えです。
憲法２４条と同性婚
判決では、憲法２４条１項が「婚姻は，両性の合意のみに基いて成立し，夫婦が同等の権利を有することを基本として，相互の協力により，維持されなければならない。」と規定されており、「両性」、「夫婦」という文言を使用していることを指摘し、同条の定める婚姻をする自由は異性婚について規定しているとしております。憲法２４条の規定の解釈としては通説的な解釈です。
判決は、上記判事に続いて、同条の保護が同性間まで及ぶのか議論していますが、この点は一旦さておき、上記部分が、同性婚を否定しているかについてご説明します。
憲法が同性婚を禁止している、というシンプルな考え方。
そもそも、なぜ、憲法２４条が同性婚を否定しているという議論が出てくるのか、極めてシンプルに考えれば、
「婚姻は両性（男女）の合意で成立する」→「同性の合意では婚姻は成立しない」
という議論です。
これに、憲法制定当時、同性婚が想定されていなかったという立法事実が後押しします。
実際、判決でも、「昭和２２年民法改正に当たっても…同性婚は当然に許されないものと解されていた」と指摘されています。
婚姻は両性がすると定めており、憲法制定当時同性婚が許されないと解されていた、ということであれば、憲法が同性婚を禁止している、という結論に至ることは、むしろ自然な議論とも思えます。
シンプルな考え方について
この種の議論について、論理的に誤っている等との指摘をすることは簡単です。
AならばBは、AでなければBでないという結論を導かない、という論理学の初歩で学ぶ内容です。
ただし、日常の論理（口語）としては、上記の解釈はむしろ一般的な考え方です。また、より大切なポイントとして、法律解釈において、、文言に該当しないものは禁止されている、という解釈がされることはしばしばあります。
例えば、文言の定め方は異なりますが、民法７９２条は、「成年に達した者は、養子をすることができる」と規定されています。ここから、未成年が養子をする（養子をとる）ことが禁止されていないと解釈することは困難でしょう。
憲法が婚姻を否定しているという主張は、これと同様の法解釈をしているだけであり、法解釈論としては成り立ちえます（最終的な結論としては誤っているかもしれませんが）。
つまり、文言だけからすれば、憲法は同性婚を否定しているという解釈も、成り立ちえるといえます（これが最終的な結論ではありません）。
憲法の解釈として妥当か
法律解釈は、上記のような解釈の他、類推する解釈や、そこについては規定していないという解釈の方法もあり得ます。
そして、その中でどの解釈が適用されるかは、立法経緯やその性質、その他の部分との整合性等から判断されることとなります。
この点で、同性婚を否定しているという解釈を主張する方は、憲法制定当時の同性婚に関する社会情勢として、同性婚は許されないのだから、憲法の解釈としても許されないと解するべきだ、と考えるのではないかと思います。この論理は、当時の社会背景を踏まえた、法律論としてありうる議論とも思えます。
しかし、憲法の解釈としては、問題があるように感じます。
一般には、憲法については、最高法規である（憲法が一番上で、法律はその下にある、法律よりすごいルールが憲法）という理解が先行しており、単純に法律の上位にある、と理解されている方も多いのではないかと思います（私も、法学部で法律を学ぶまでは、そのような理解でした）しかし、憲法と法律は、その成り立ちや性質は極めて異なります。
憲法は、「国民の権利・自由を守るために、国がやってはいけないこと（またはやるべきこと）について国民が定めた決まり（最高法規）」（日弁連ホームページより）だからです。
先ほどの日弁連の説明でもある通り、憲法は国がやること、やってはいけないことを決めたことであるという点です。（これに対して法律の多くは、国民を縛るものです）。
そのため、憲法が、ことさらに婚姻は同性に限ると国民の権利を規制したという解釈は、憲法の性質上馴染まない解釈といえると思います（なお、一応、憲法には勤労等の義務が定められてはいます）。憲法の前後の条文を見ても、国民の権利等が規定されている中で、憲法２４条が、敢えて同性婚を禁止した、と解するのは難しいといえます。
まとめ
同姓婚については、個々人の家族観や結婚観が先行する部分も大きく、合理的でない議論がされてしまうケースもあるといえます。
法曹としては、そのような感情に配慮しつつも、適切な解釈や議論がされるよう、説明していく必要があると考えています。